作者：李宝平，执业于陕西泽诚律师事务所

转自：法务之家

特别提示：凡本号注明“来源”或“转自”的作品均转载自媒体，版权归原作者及原出处所有。所分享内容为作者个人观点，仅供读者学习参考，不代表本号观点

近几年来，随着民间投融资活动的日益频繁，国家逐渐强化对金融市场的监管并加大对金融犯罪的打击力度，非法吸收公众存款罪的案件也在这一过程中逐年递增，下面，笔者结合自己办理的几起非吸案件，浅析该罪的几个辩点，与读者一起分享。

1、是否具备“非吸”四性？

要构成非法吸收公众存款罪，必须具备四性即“非法性、公开性、利诱性和社会性”。换言之，非法吸收公众存款罪严重的社会危害性以及刑事违法性主要体现在这四性上，如果说，不具备其中之一，就不应该动用刑事手段打击处理。

2、是否具备“非吸”主观故意？

即使具备“四性”，还要看行为人有无“非吸”的主观故意。根据司法解释，认定犯罪嫌疑人、被告人是否具有非吸故意，应当结合其任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况等证据，结合其供述，进行综合分析判断。

犯罪嫌疑人、被告人使用诈骗方法非法集资，符合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定的，可以认定为集资诈骗罪中“以非法占有为目的”。

3、是否具有法益侵犯性？即就是，是否扰乱金融秩序，是否将“非吸”资金用于货币、资本运营？

该罪侵犯的客体是金融管理制度，只有融资管理法律规定明确禁止的吸收资金的行为才具有违法性。民间借贷、私募资金等虽然也体现为吸收资金，且往往约定高额回报，但不属于公开向社会公众“非吸“资金，因而不违法。即便是，约定高额利息，也只是超出法律规定部分不受法律保护。据此，依法不构成该罪。即便是，有“非吸”资金行为，但主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收的资金，可以免于刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。

4、“非吸”数额是否具有唯一、准确性？

犯罪数额是认定该罪的罪与非罪，罪轻与罪重的客观标准，必须具有唯一、准确性才能作为定案依据。

（1）未进行公开宣传，亲友或者单位内部对象的资金，不计入犯罪数额。但是，在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的，应该计入犯罪数额。

（2）是否存在利滚利，重复计算问题？根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》“…非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算…”和2019年01月30日施行的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见“…五、 关于犯罪数额的认定问题…非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑…”如果行为均发生在2019年1月30日前，犯罪数额不应该重复计算，应考虑从旧兼从轻的问题。

5、犯罪主体问题：是单位犯罪还是个人犯罪？如果是前者，涉及到行为人是否为单位直接负责的主管人员或其他直接责任人员？

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》“…二、 关于单位犯罪的认定问题：单位实施非法集资犯罪活动，全部或者大部分违法所得归单位所有的，应当认定为单位犯罪…”和最高人民法院关于印发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会议纪要》的通知规定“…二、（一）关于单位犯罪问题：根据刑法和《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释规定》，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有，是单位犯罪…”之规定，如果案件定性为单位犯罪，依照《刑法》第31条和176条第二款的规定，应当直接追究负责任的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。

6、当然，如果案件定性为单位犯罪，紧接着就得讨论行为人是否是直接负责的主管人员或其他责任人的问题？

最高人民法院关于印发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会议纪要》的通知规定“…2、单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员的认定：直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。应当注意的是，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。…”如果说，仅为接受单位领导指派，但实际上没有任何决策权均听从于实力控制者，只是参与辅助、协助工作，不直接从事发展客户、吸纳资金、没有介绍投资理财产品的，即使其实施的行为就是非吸，一般也不应追究刑事责任。

7、如果说，行为人的行为构成犯罪，那么，也会涉及到退赃退赔范围问题？

两高一部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）对非法吸收公众存款罪等非法集资犯罪的成立范围和涉案财物的追缴和处置问题做出了详细规定。

《意见》第四条规定：“为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用的，可依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。”收取代理费等费用，是涉案单位相关工作人员构成共同犯罪的事实基础，同时也是其退赔义务的来源和退赔数额的依据。

《意见》第五条规定：“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。”这表明，被吸收来的资金即便在非法集资犯罪活动中被使用，也应当被追缴。同时也意味着，对于涉案单位普通员工而言，其退赔范围仅限于代理费和佣金等。

刑事犯罪要求客观违法、主观有责相结合。既要反对客观归罪，又要反对主观归罪。上述内容，系笔者办理“非吸”案件过程中的些许感悟，如有不妥，请斧正。