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来源：民商事裁判规则
转自：法客帝国
作者：唐青林李舒郭丽娜（北京市安理律师事务所）
阅读提示
表见代理制度旨在保护善意第三人利益、维护交易安全，产生与有权代理相同的法律效果。适用表见代理要求相对人无过错，笔者检索了9个认定表见代理中相对人是否有过错的相关案例，法院均以相对人是否尽到了审慎的注意义务为判断的依据。即只要相对人有过错，不论该种过错是故意还是过失，都不可适用表见代理。
最高人民法院
适用表见代理要求相对人无过错，如相对人有过错，无论是故意还是过失，均不可适用表见代理
裁判要旨
表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以代理人名义订立合同，而善意相对人客观上有充分的理由相信代理人具有代理权的，该代理行为有效，被代理人应按照合同约定承担民事责任。但是，在相对方有过错的情况下，不论该种过错是故意还是过失，无表见代理适用的余地。
案情简介
一、2003年5月，深圳机场公司总经理崔绍先为帮助张玉明融资，以深圳机场公司名义和浦发银行广州分行签订1.6亿元的贷款合同，该贷款被张玉明的西北亚奥公司占有。
二、为了偿还上述到期的1.6亿元贷款，崔绍先与兴业银行广州分行人员商谈贷款。2003年7月11日，崔绍先指使李振海假冒公司财务人员，使用私刻的公司公章与兴业银行广州分行签订了最高限额3亿元的《基本授信合同》，有效期为一年。
三、2003年7月和12月，李振海按崔绍先的授意代表公司与兴业银行广州分行签订了金额分别为2亿元和2500万元的贷款合同，年利率4.779%，贷款期限一年。2.25亿元全部由李振海转到张玉明控制的公司非法占有。开户和贷款所需的公司营业执照、法定代表人身份证明、等相关资料全部由崔绍先提交并加盖私刻的公司公章。兴业银行广州分行人员未依规章对相关情况进行严格审查。
四、2004年7月5日，崔绍先采取“借新还旧”的方式，利用授信合同内剩余的0.75亿元贷款额度，循环贷款三次，共计贷款2.25亿元人民币，并在延期的贷款合同上加盖了私刻的公司公章，将还贷的期限变相延长一年。
五、2005年1月兴业银行广州分行向法院起诉，请求判令深圳机场公司返还借款本金2.25亿元、利息及罚息。一审法院判决赔偿19250万元本息，驳回其他诉讼请求。兴业银行广州分行不服，向最高法院上诉，最高法院判决驳回上诉，维持原判。
败诉原因
本案所涉贷款系崔绍先等人伪造文件，虚构贷款用途，通过私刻公章以深圳机场公司的名义与兴业银行广州分行签订借款合同诈骗而来，所骗款项全部由张玉明控制的公司非法占有。崔绍先等人的真实目的是骗取银行信贷资产，签订本案所涉基本授信合同及相关贷款合同只是诈骗银行信贷资产的形式和手段。因此，本案所涉基本授信合同及相关贷款合同系以合法的形式掩盖非法目的，合同无效。
兴业银行广州分行认为本案崔绍先的行为构成表见代理，本案授信合同和与之相关的一系列贷款合同为有效合同。对此，法院认为：表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以代理人名义订立合同，而善意相对人客观上有充分的理由相信代理人具有代理权的，该代理行为方为有效。但是，在相对方有过错的情况下，不论该种过错是故意还是过失，均无表见代理适用的余地。该案中，兴业银行广州分行在签订和履行贷款合同时，未尽审慎注意义务，对私刻的深圳机场公司公章、伪造的证明文件和董事会决议未进行必要的鉴别和核实，在贷款的审查、发放、贷后跟踪检查等环节具有明显疏漏。在长达两年时间内，作为上市公司的深圳机场公司未在半年报和年报中披露本案所涉贷款，兴业银行对此却未能察觉并采取相应措施，反而与其签订了借新贷还旧贷的新合同。因此，兴业银行广州分行存在一定过错，其所主张的适用表见代理的诉讼请求不能得到支持，不能适用表见代理的相关规定。
因此，法院最终认定合同无效，并根据双方当事人的过错，由深圳机场公司承担损失的85%，兴业银行广州分行承担损失的15%，据此判决深圳机场公司赔偿19250万元本息。
败诉教训、经验总结
前事不忘、后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：
1、表见代理的构成要件，包括代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。因此，作为合同的相对人，在订立合同时不应存在过错，应当对对方提交的相关文件及资料进行审慎的审查。
2、相对人可以通过以下类型的文件判断代理人是否具有代理权：行为人持有被代理人的介绍信、盖有合同专用章或者盖有公章的空白合同书，或者有被代理人向相对人所作法人授予代理权的通知或者公告，这些证明文件在通常情况下可以作为认定表见代理的客观依据。
3、银行债权人对于上市公司的重大债权，还应注意该债权是否在上市公司的年报中披露。如该债权未在年报中披露，银行对此却未能察觉并采取相应措施，反而与其签订了借新贷还旧贷的新合同，将会被法院认定为具有过错。
相关法律规定
《合同法》第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
以下为该案在最高人民法院审理阶段的“本院认为”关于此部分的论述：
兴业银行广州分行在签订和履行本案2.25亿元贷款合同的过程当中，未尽审慎注意义务，对私刻的深圳机场公司公章、伪造的证明文件和董事会决议未进行必要的鉴别和核实，在贷款的审查、发放、贷后跟踪检查等环节具有明显疏漏。深圳机场公司作为上市公司，在长达两年时间内未在上市公司半年报和年报中披露本案所涉贷款，兴业银行对此亦未能察觉并采取相应措施，反而与其签订了借新还旧的新合同。故兴业银行广州分行在本案中也存在一定过错，对本案的损失应承担相应的民事责任。
表见代理是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后继续以代理人名义订立合同，而善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有代理权，则该代理行为有效，被代理人应按合同约定承担其与相对人之间的民事责任。但是，在相对方有过错的场合，不论该种过错是故意还是过失，无表见代理适用之余地。因本案基本授信合同及相关贷款合同，均为以合法的形式掩盖非法目的的无效合同，且兴业银行广州分行在本案所涉贷款过程中具有过错，故本案不适用合同法关于表见代理的规定，深圳机场公司和兴业银行广州分行应根据各自的过错程度承担相应的民事责任。
案件来源
最高人民法院，《兴业银行广州分行与深圳市机场股份有限公司借款合同纠纷二审案》[（2008）民二终字第124号]。
延伸阅读
关于法院认定相对人是否尽到了审慎注意义务、进而判断能否适用表见代理的两条裁判规则。
裁判规则一：相对人尽到了审慎的注意义务，是善意且无过失的，构成表见代理（案例1~案例3）
案例1：最高人民法院审理的天津市长芦盐业总公司与中国铁路物资沈阳有限公司买卖合同纠纷[（2015）民二终字第335号]认为，“当涉案货物交付后，长芦公司于2013年1月29日向沈阳公司出具了4900万元的增值税专用发票，沈阳公司亦于2013年1月29日将银行承兑汇票全称完整、字面清晰的背书给了长芦公司。与交付现金或银行汇款的支付方式不同，汇票票面的背书记载足以表明沈阳公司在主观上具有足额、及时、明确的付款意愿，在客观上亦符合票据流转的法定要件，因此，沈阳公司在汇票付款的形式上不存在任何恶意或过错。对于沈阳公司将涉案汇票交付给建平公司的行为，必须考虑到在此前履行与涉案合同交易模式完全相同的2012年8月的两份共计9750万元的《产品购销合同》时，沈阳公司同样将已经背书给长芦公司的9750万元银行承兑汇票在无任何书面委托的前提下，交给了建平公司。此后，长芦公司从建平公司取得了转交的汇票并向沈阳公司出具了全额的收款收据，此次有效的转交行为进一步加深了沈阳公司对长芦公司与建平公司之间存在委托关系的信赖。因此，本案沈阳公司基于前期形成的信赖将涉案4900万元汇票再次交付给建平公司具有合理性，主观上不存在实质性的过错。”
案例2：最高人民法院审理的安徽建工集团有限公司与沙兰兰、吴建借款合同纠纷[（2013）民申字第743号]认为，“表见代理中相对人是否善意无过失，是对相对人订立协议时主观形态的判断，至于相对人于代理行为完成后，知道或应当知道代理人欠缺代理权，并不影响其订立协议时主观上善意且无过失的认定。本案中，由于签订协议时项目部的印章并未刻制，客观上存在借款协议的签订以及印章的加盖与文件的落款时间不一致的情形，后因借款到期后未能偿还，为保证其权利最终实现，沙兰兰要求吴建补盖项目部印章完善相关手续的行为符合常理，安徽建工集团就此认为沙兰兰属于非善意有过失，依据不足。”
案例3：最高人民法院审理的湖北楚龙实业有限公司与老河口市图书馆合资、合作开发房地产合同纠纷[（2014）民申字第2013号]认为，“表见代理中相对人是否善意无过失，是对相对人在订立协议时主观心态的判断，应结合案件的相关事实进行认定。在合同履行过程中，王汉斌一直以楚龙公司的名义履行《联合开发合同》和《补充协议一》约定的义务，其后双方又签订了结算协议，从有关内容看，该结算协议是根据《联合开发房屋合同》、《补充协议一》的约定对案涉房屋进行分配，结算协议的约定内容与前述协议的内容是基本一致的，未侵害楚龙公司的权益。基于前述因素，老河口图书馆不知道、亦不应当知道王汉斌在此种表象下的结算行为不具有代理权。老河口图书馆在与王汉斌签订结算协议时已尽了谨慎的注意义务，是善意无过失的。”
裁判规则二：相对人未尽审慎的注意义务，无论是故意还是过失，不符合善意且无过失的要件，不构成表见代理（案例4~案例9）
案例4：最高人民法院审理的李德勇与中国农业银行股份有限公司重庆云阳支行储蓄存款合同纠纷[（2013）民提字第95号]认为，“从立法目的解释表见代理的构成要件，应当包括代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。相对人善意且无过失应当包含两方面含义：一是，相对人相信代理人所进行的代理行为属于代理权限内的行为；二是相对人无过失，即相对人已尽了充分的注意，仍无法否认行为人的代理权。本案中，李德勇在与谭文力商谈存款事宜过程中，在以下方面存在未尽合理注意义务的过失。一是，对谭文力行长的身份未经核实即轻信。李德勇是经刚认识的刘红等陌生人介绍认识‘行长’谭文力，谭文力接待李德勇时并未在农行云阳支行办公地点，而是在农行云阳支行云江大道分理处的办公室，作为‘行长’的谭文力亲自带李德勇到柜台办理‘存款’业务，李德勇因为疏忽，对谭文力作为‘行长’不符合常规的做法未产生怀疑，未尽合理注意义务；二是李德勇对存款过程存在的诸多不合常规操作米产生怀疑。谭文力交给李德勇的《承诺书》载明，农行云阳支行在三个月存款期内承诺对款项‘不抵押、不查询、不提前支取’。上述承诺内容均为李德勇作为存款所有权人可以行使的权利，放弃权利的承诺应当由权利人作出。但‘农行云阳支行’却对此作出承诺。李德勇应当注意到承诺书内容的不合常理之处。李德勇作为储户应当知道在银行柜台办理业务时，需向柜员表明业务办理事项，却未在柜台交易时作出存款的意思表示。李德勇作为办理过银行存款业务的储户，应当知道存款应当填写存款凭条，存单应当由柜员直接交付储户。李德勇没有填写存款凭条，存单又是放在信封中从银行柜台递出，李德勇因疏忽轻信而未向柜台工作人员核实。三是，李德勇主观上具有违规追求高额利息的故意。钟道明承诺给李德勇每月5.5%的高息，换算成年息为66%，李德勇对如此高的利息未产生怀疑，亦未向农行云阳支行核实，主观上并非善意。因李德勇不符合善意无过错的表见代理构成要件要求，谭文力的行为不构成表见代理。”
案例5：最高人民法院审理的王礼军与安徽兴博建筑安装工程有限公司、孙良宝买卖合同纠纷[（2016）最高法民申2628号]认为，“王礼军也认可与孙良宝相互认识，且在其他项目中有过合作，故其对孙良宝从其他单位转包工程进行施工的实际施工人身份应当是明知的。仅凭钢材买卖合同上加盖的兴博公司资料专用章真实一节，不足以认定王礼军无过失相信孙良宝有代理权。故孙良宝的签约行为亦不符合有权代理兴博公司对外签约的表象特征，不构成表见代理。”
案例6：最高人民法院审理的鄂州中博经济贸易有限公司与达拉特旗物华煤炭有限责任公司、张增华与赞皇县鑫鹏物资有限公司的一般买卖合同纠纷[（2013）民申字第828号]认为，“从涉案14328800元款项的流转情况看，该款项并未打入合同约定的银行账户，而是中博公司依照张增华的指令打入工行光明支行23×××37账户。中博公司没有尽到谨慎注意义务，存在过失。根据合同法的规定，表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。因此，从上述分析看，张增华的行为并不符合合同法规定的表见代理的构成要件，张增华的行为不构成表见代理。”
案例7：最高人民法院审理的厚旭昇与中国石油天然气股份有限公司长庆油田分公司第二采油厂、长庆油田分公司第二采油厂华池采油作业区合同纠纷[（2016）最高法民申3688号]认为，“杨统兵向厚旭昇索要大量资金的用途多言明系疏通关系、讨好领导、帮助领导处理私人事务等，故不仅无法说明双方系成立了法律行为，更说明双方存有通过借民事行为各自获取非法利益的情形。由于厚旭昇无法证明其善意且无过失地相信行为人杨统兵具有代理第二采油厂和华池采油作业区收取款项、订立合同的权利，因此，原审法院认定本案杨统兵的行为不构成表见代理，并无不当。”
案例8：最高人民法院审理的赵宝燕与中国工商银行股份有限公司广元鼓楼支行金融借款合同纠纷[（2014）民四终字第48号]认为，“张红波出具《借条》时已不再担任鼓楼支行行长，其也在《借条》上注明了自身的职务，对此赵宝燕是明知的。鼓楼支行是独立的经营主体，张红波并非鼓楼支行的‘直接负责的主管人员’或‘其他直接负责人员’。因此，赵宝燕不存在合理的信赖。其三、据赵宝燕所称，其是根据张红波的指令将款项直接转账给徐文江、叶波、张红波三位个人，而非鼓楼支行的账户。在明知张红波职务的情况下，赵宝燕与张红波等其他个人发生数十笔以上且多达5000万元的借款关系时未注意到其中存在的问题和风险是不合常理的。赵宝燕在本案中对借款的对象未给予必要的注意，并不构成善意无过失。”
案例9：最高人民法院审理的潍坊兴海市政工程股份有限公司与潍坊市坊子区交通运输局、张文涛建设工程施工合同纠纷[（2015）民申字第1168号]认为，“本案中，经原审审理查明，张文涛于12份领款收据上加盖的兴海市政公司印章系其私刻伪造，坊子交通局对此未尽审查义务，且在没有充分理由确信张文涛具有代理权的情况下，仍向张文涛支付工程款，坊子交通局的行为具有过错。据此，张文涛以兴海市政公司名义收取坊子交通局工程款的行为不构成表见代理。”
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